日前，“豐縣生育八孩女子”事件相關(guān)案件在徐州市中級人民法院一審宣判，董志民因虐待罪和非法拘禁罪，數(shù)罪并罰被判處9年有期徒刑。拐賣小花梅的時立忠、桑合妞、譚愛慶、霍永渠、霍福得等人，因拐賣婦女罪分別獲刑8年到11年有期徒刑。

(資料圖)

根據(jù)法院對焦點問題的回答，本案沒有追究董志民收買被拐賣的婦女罪，是因為“董志民收買被拐賣的婦女犯罪行為超過了五年的追訴時效期限，不符合報請核準(zhǔn)追訴條件，依法不再追訴?！庇纱丝梢?，本案中的收買犯罪本身是成立的，只是因為過了追訴時效而不再追訴。

但是，在本案能夠認(rèn)定成立收買罪、拐賣罪以及非法拘禁罪的情況下，未認(rèn)定強奸罪，存在法律適用上的重大疑問。這一點也受到社會公眾的廣泛關(guān)注。而相關(guān)回答也未對此疑問作出合理解釋。在我看來，對未定強奸罪可能存在的三點理由，都不足以成為排除強奸罪的認(rèn)定障礙。

1. 證明障礙之排除：根據(jù)收買罪的成立，推定強奸罪的“強迫性”

首先可以想象的一個理由是證明障礙。在司法實踐中，對于那些已經(jīng)同居或生育的被收買女性，發(fā)生性關(guān)系是顯而易見的事實，這一點構(gòu)不成證據(jù)上的困難。此時，只要能證明當(dāng)時發(fā)生性關(guān)系的強迫性，即違背女性意志，自然就成立強奸罪。

困難在于，包括豐縣小花梅案在內(nèi)的很多買賣婦女案案發(fā)時，已經(jīng)距離女性被買賣的行為時點較為遙遠。可能僅有女方指控而男方否認(rèn)的情況，加之收買人當(dāng)?shù)丨h(huán)境的各種證言掩護，面對已經(jīng)處在“婚姻家庭狀態(tài)”中的男女雙方，司法者要獨立地證明一個強奸罪的成立，特別是要證明此類犯罪核心特征的“強迫性”要素，一般認(rèn)為在證據(jù)上是較為困難的。

但是，這一困難，實際上可以通過對刑法第241條各款關(guān)系的深入分析而得到化解。

強奸罪的核心要素是女性被強迫，或者說違背其意志發(fā)生性關(guān)系。這一“違背女性意志”的要素，如果在性行為之前就已經(jīng)明確表達并且能夠被證明，那么，除非有證據(jù)證明女性后來又同意，不然就可以合理推定，該女性在后續(xù)的性行為過程中仍然是不同意的。

例如，酒店走廊的攝像頭顯示，李四（女）想要逃跑而張三強迫將李四推入房間，那么，即使房間內(nèi)沒有攝像頭證實強迫的過程，也可以合理推定李四是不同意的，進而在雙方發(fā)生了性行為的情況下，認(rèn)定張三構(gòu)成強奸罪；除非有其他證據(jù)證明李四進入房間里又表示同意。

相反的情形是，如果走廊的攝像頭顯示，張三和李四在進入房間之前就有親昵舉動，或者說短信顯示，張三與李四就發(fā)生性關(guān)系形成了合意，那么也可以合理推定后續(xù)的性行為是基于李四的同意；除非有其他證據(jù)證明李四進入房間后撤回了同意。在上述情形中，張三的先前行為都是后續(xù)性行為的預(yù)備，也正是基于這些預(yù)備行為，可以合理推定在后續(xù)的性行為中李四是否被強迫。

同理，只要能夠認(rèn)定行為人構(gòu)成收買婦女罪，就可以根據(jù)這一預(yù)備行為，合理推定后續(xù)的性行為構(gòu)成強奸罪，除非有切實的反證。簡言之，收買婦女罪是后續(xù)強奸行為的預(yù)備犯。

一方面，根據(jù)事理經(jīng)驗，收買行為中必然包含實施后續(xù)性犯罪的意圖。一般所說的“買媳婦”，是指行為人希望與被拐女性發(fā)生性關(guān)系以及生育后代。因此行為人在實施收買行為之后，通常都會進一步實施性行為。就此而言，一個收買被拐女性的行為，幾乎是天然地內(nèi)含了行為人打算后續(xù)實施性行為的目的，以及為了壓制對方反抗而實施拘禁或傷害等行為的心理準(zhǔn)備。沒有這些心理內(nèi)容的“買媳婦”幾乎無法想象。

另一方面，就規(guī)范本身而言，違背女性意志屬于收買婦女罪的題中之義。按照第241條第1款規(guī)定，收買婦女罪的對象是被拐賣的婦女，這里的“被拐賣”應(yīng)當(dāng)排除女性自愿的情形。如果女性由于各種因素考慮而自愿被“買賣”，則不宜再評價為刑法上的拐賣或收買（當(dāng)然可以在社會學(xué)意義上仍循此說法）。就此而言，違背女性意志是收買婦女罪的當(dāng)然之義。這里的違背意志，概括性地包含了違背是否發(fā)生性關(guān)系以及不受拘禁等各種意志自由的內(nèi)容。換言之，一個典型的收買行為，必然是從一開始就是違背女性關(guān)于性和行動自由的各種意志。

實踐中，行為人為了實施強奸以及拘禁等行為，都必須要以與人販子交易，將被拐女性收買到手為前提條件。在此意義上，違背女性意志的收買行為，實質(zhì)上是一種為了實施后續(xù)的強奸罪、非法拘禁罪等重罪而“制造條件”的特殊類型的預(yù)備犯。這樣一來，經(jīng)由“買媳婦”基本是為了與女性發(fā)生性關(guān)系并限制其離開這一事理層面的經(jīng)驗現(xiàn)象，可以透視到收買婦女罪與強奸罪、非法拘禁罪等后續(xù)犯罪之間的一種法理層面的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。

按照我一直主張的預(yù)備犯的觀點，可以大幅降低強奸罪的證明難度。既然收買婦女罪與后續(xù)重罪后續(xù)犯罪之間存在“預(yù)備行為—計劃實現(xiàn)”的關(guān)系，因而違背女性意志的強迫性邏輯，必然是貫穿收買行為和后續(xù)性行為及拘禁行為的始終。一旦認(rèn)定了收買婦女罪，就意味著同步認(rèn)定了女性在整個過程中的被迫性。于是，成立強奸罪和非法拘禁罪所必要的違背意志的要件，就經(jīng)由收買婦女罪的認(rèn)定而得到了推定（除非有反證，例如婦女證明自己是自愿的）。再加上顯而易見的性關(guān)系等事實，就可以順利地認(rèn)定強奸罪及非法拘禁罪的成立，由此實現(xiàn)數(shù)罪并罰的嚴(yán)懲效果。

因此，司法者應(yīng)當(dāng)建立起這樣的認(rèn)識，收買婦女罪不僅是物化女性、侵犯人格尊嚴(yán)的犯罪，而且收買行為正是為了有計劃地實施后續(xù)的強奸罪。所以，在偵查、起訴和審判的過程中，不應(yīng)將收買婦女罪與后續(xù)重罪后續(xù)犯罪割裂審查。認(rèn)定收買婦女罪，不意味著辦案的結(jié)束，而恰恰是啟動追查該預(yù)備行為所計劃實施的后續(xù)重罪后續(xù)犯罪的基礎(chǔ)。

在豐縣小花梅案中，董志民的行為構(gòu)成收買罪，只是因為過了追訴時效而不再追訴。同時，時立忠等人也被法院認(rèn)定構(gòu)成拐賣罪。而如果小花梅從一開始就是自愿的，也就不可能成立成立拐賣罪和收買罪。因此，違背婦女意志這一特征，在買賣過程中始終存在。那么，除非有證據(jù)證明，小花梅在被迫進入董家之后，又自愿地與董志民發(fā)生性關(guān)系，否則，由收買罪和拐賣罪的成立，就可以推定其后的性行為，也必然是違背小花梅意志的，鐵鏈期的性行為更顯然違背意志，因此不存在強奸罪成立的證明障礙。

“2011年至2020年，二人先后生育七個子女”。“2017年7月至案發(fā)前，董志民還對小花梅實施了布條繩索捆綁、鐵鏈鎖脖等虐待、拘禁行為”。

按此描述，在2017年后，小花梅處于被繩索捆綁和鐵鏈鎖脖的狀態(tài)，在這種情況下發(fā)生的性行為，更直接說明是違背婦女意志的。

2. 婚姻障礙之排除：要穿透婚姻形式去實質(zhì)認(rèn)定婚姻自由

涉及到強奸罪的認(rèn)定，可能還有觀點會認(rèn)為，不僅是年代久遠的證據(jù)困難，而且婚姻關(guān)系也對認(rèn)定強奸構(gòu)成了障礙。但這是一種錯誤的認(rèn)識。在收買型強奸的場合，不存在所謂“婚內(nèi)強奸”的問題。

因為只要能證明女性的意愿是被強迫的，則基于強迫而產(chǎn)生的婚姻關(guān)系，即使獲得了一種形式上的婚姻證書，在刑法上面也是自始無意義的。司法實踐中，刑法面對的往往就是以各種民商事法律形式作為掩蓋而實施的犯罪，刑法的判斷，本來就是穿透各種表面形式去實質(zhì)地認(rèn)定犯罪行為。刑事司法不會因為存在合同就否定詐騙，恰恰相反，行為人常常是通過和利用合同進行詐騙。

同理，脅迫下訂立的婚約和舉辦的婚禮，或者欺騙、脅迫領(lǐng)取的結(jié)婚證書，都不能成為對強迫性的性行為出罪的理由。否則，我們無法面對下面的場景：一個男性通過威脅手段，如提前給女性下毒藥（以給解藥相威脅），或者以綁架的女性親屬相威脅，迫使女性同意與其同去民政局辦理了結(jié)婚證書，然后拿著結(jié)婚證就可以堂而皇之地強奸女性而不構(gòu)成犯罪，這顯然是荒謬的。

所以，問題的關(guān)鍵不在于有無婚姻形式，而在于整個結(jié)婚過程中的女性意愿是否自由。而這個證明困難，按本文的觀點，可以在收買婦女罪的認(rèn)定階段就通過一攬子地推定予以克服。因為一個顯而易見的疑問是：如果真是在有充分選擇自由的情況下，為什么一個被強迫買賣的女性，會心甘情愿地與收買人結(jié)婚？如果這個結(jié)婚真的是完全自由的，那從一開始就不可能認(rèn)定為“買賣”而屬于通過婚介自由的戀愛了。

因此，除非能夠舉出反證，如女性自己作證，承認(rèn)是自愿結(jié)婚的，否則，從一個自始違背女性意志的買賣行為中，完全可以合理推定后續(xù)的婚姻以及婚姻中的性行為均是違背女性意志的。由此可見，在本案中，雖然認(rèn)定董志民構(gòu)成虐待罪時，以“家庭成員”的認(rèn)定為前提。但是這一所謂婚姻家庭的存在，尚不足以成為排除強奸罪的充分理由。

3. 精神障礙之排除：與不具備性同意能力者發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪

本案中，根據(jù)判決所述，小花梅存在精神障礙?！皠偟蕉視r小花梅生活基本能夠自理，能與人交流，但有時存在癡笑、目光呆滯等表現(xiàn)?！薄?011年、2012年小花梅生育二子、三子后，精神障礙癥狀逐漸加重，2017年生育六子后病癥更加明顯。”由此引出的問題是，在小花梅可能無法充分表達自己意思，存在精神障礙的情況下，是否會排除強奸罪的認(rèn)定？對此的回答也是否定的。

刑法理論上一般認(rèn)為，喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病患者不具有性同意能力，與之發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪。1984年兩高一部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》提到，“明知婦女是精神病患者或者癡呆者(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強奸?！?。2000年公安部《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關(guān)問題的意見》中也提到，“明知收買的婦女是精神病患者（間歇性精神病患者在發(fā)病期間）或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪立案偵查?！?/p>

我國對精神發(fā)育不全患者，按照智能障礙的嚴(yán)重程度分為三類：一是白癡，為重度智能缺損；二是癡愚，為中度智能缺損；三是愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。在上述三種情況中，前兩種的共同特征是：不能正確表達意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一類人則有一定的意志能力和獨立自理生活能力。

具體到個案中，如果案發(fā)時女性已經(jīng)沒有正確表達自己意志的能力，那么，無論其是否能說出自己當(dāng)年是否同意發(fā)生關(guān)系的陳述，均無法作為有效證據(jù)。此時問題關(guān)鍵就在于收買婦女罪的認(rèn)定。

（1）收買行為當(dāng)時，如果女性是精神正常或者第三類輕度智能缺損，且能認(rèn)定屬于被強迫拐賣的，則由此基礎(chǔ)事實可以推定后續(xù)性行為不自愿，收買婦女罪、強奸罪和非法拘禁罪等均可認(rèn)定。小花梅案即屬于這種情況。（2）收買行為當(dāng)時，如果女性已經(jīng)是精神病患者（前兩類情形即白癡或癡愚），則意味著其自始無同意能力，收買婦女罪、強奸罪和非法拘禁罪等均可認(rèn)定。（3）收買行為當(dāng)時，如果女性精神正常且自愿，則既不能認(rèn)定收買罪也不能認(rèn)定后續(xù)重罪后續(xù)犯罪。

4. “婚姻家庭”“生兒育女”不應(yīng)當(dāng)再成為遮蔽收買人罪惡的理由

由于近年來買賣婦女的新發(fā)案件漸少，收買婦女罪的刑法規(guī)定以及實務(wù)傾向，一直未引起學(xué)界足夠的重視。但是，由豐縣小花梅案引發(fā)的巨大輿情改變了這一現(xiàn)狀。社會公眾對于被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的譴責(zé)以及在現(xiàn)代社會中為何仍然存在買賣女性的惡性案件的憤懣和不解，最終聚焦到了批評立法或司法“對收買罪打擊不力”上面。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，公眾關(guān)于收買犯罪不應(yīng)從寬處理的呼聲具有正當(dāng)性?，F(xiàn)有司法解釋對于刑法規(guī)定的解讀方向和政策導(dǎo)向的基礎(chǔ)，與過去一定歷史時期的社會道德觀念、民眾認(rèn)知水平及農(nóng)村生活條件有關(guān)。但是，伴隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，當(dāng)前的時代精神、社會觀念和公民的權(quán)利意識已經(jīng)發(fā)生了悄然但巨大的變化。被拐賣和收買的女性，不應(yīng)再成為“當(dāng)?shù)厝丝诎l(fā)展”“維護家庭穩(wěn)定”等觀念之下的犧牲品，在實際遭受的巨大傷害面前，其人格利益必須得到應(yīng)有的尊重和保護；相應(yīng)地，收買者也當(dāng)為其罪行得到應(yīng)有的懲罰。

婚姻家庭、生兒育女，這些因素不僅不應(yīng)當(dāng)再成為遮蔽收買人罪惡的理由，反而是應(yīng)當(dāng)按照加重型強奸懲處的原因。收買之后發(fā)生的強奸罪，有著不同于普通強奸罪的特殊性：有單獨成罪的收買行為做預(yù)備、長期多次且強迫生育、有家庭婚姻關(guān)系作為掩蓋形式。只有充分考慮到“收買型強奸”的特殊性，才能正確地適用強奸罪的法條。

按刑法第236條的規(guī)定，強奸情節(jié)惡劣或者后果嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)在10年以上量刑，最高可以到無期徒刑甚至死刑。所謂“情節(jié)惡劣”在學(xué)理解釋上可以包括持續(xù)拘禁狀態(tài)下的多次、長期強奸；所謂“嚴(yán)重后果”在學(xué)理解釋上可以包括被害人精神失常以及被迫生育。而這些都是在收買型強奸的場合極為常見多發(fā)的情形。

收買罪中常見的情形是，行為人實施強奸的目的，就是為了讓女性受孕并最終造成生育后果。這種將人徹底工具化的行為比一般的強奸行為更惡劣，是在泄欲工具之外又加上了生育工具，其對女性身心傷害的后果比一般的強奸行為更嚴(yán)重。因此，不能因為在案件中存在“生了孩子”的因素就從輕處理，相反，強迫他人成為生育工具的強奸，應(yīng)當(dāng)作為強奸罪中的“其他嚴(yán)重后果”從重懲罰。在現(xiàn)實生活中，女性面對被迫生育后果在絕望無助下的“認(rèn)命”，不等于法律面對暴行的“認(rèn)命”，恰恰是需要法律更強大的保護，否則就淪為“正向不正的讓步”。

在傳統(tǒng)觀點影響下的司法實踐，把收買婦女罪作為一個孤立的輕罪來理解，單純地評價交易表象，再考慮各種現(xiàn)實因素，于是刑事政策方向上傾向于從輕甚至適用緩刑，而這種從輕論處，反過來進一步加劇了放棄對后續(xù)重罪后續(xù)犯罪的追究。

按照2010年《意見》第30條規(guī)定，只要收買人與女性形成了“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，就從輕處罰直至緩刑甚至免予刑事處罰。在這種刑事政策的指導(dǎo)下，司法者顯然更不可能再去追究后續(xù)的重罪犯罪。而這種觀念，恰恰是在對收買婦女罪的理解上，單純把“人身交易”作為唯一的打擊對象，以至于將買賣擴大化甚至混同化地與各種彩禮、介紹費等現(xiàn)象糅雜在一起，因而在出現(xiàn)所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”時，“人身交易”的罪惡性很容易被沖淡，在“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”掩蓋之下的曾經(jīng)發(fā)生過的強奸、拘禁等行為也被放棄了追訴。

但是，無論是人身買賣還是彩禮介紹，只要女性是被強迫的，就不可能改變強奸的性質(zhì)，非法拘禁也是如此，即使因為“日子久了認(rèn)命了”形成了所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，也不應(yīng)當(dāng)改變或沖淡曾經(jīng)發(fā)生的這些重罪。司法實踐的傳統(tǒng)做法，不僅在法理上存在“和稀泥”的疑問，而且也不再能夠適應(yīng)今天關(guān)于加強女性權(quán)益保護的時代要求。

總之，一直以來對收買婦女犯罪的從寬處理，在時代背景的變遷中已失去其歷史合理性。面對收買婦女的犯罪行為，新時代的刑事政策不能再停留在舊時代觀念的慣性中，而是應(yīng)當(dāng)做出從嚴(yán)打擊的方向性調(diào)整，才能適應(yīng)和符合時代發(fā)展的潮流。

（詳盡闡述見車浩：“立法論與解釋論的順位之爭——以收買被拐賣婦女罪為例”，全文刊發(fā)于《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第2期）